见习近平：《努力克服不良文风，积极倡导优良文风》（二〇一〇年五月十二日），中共中央文献研究室编：《十七大以来重要文献选编》（中），中央文献出版社2011年版，第675页。

二是对审判独立制度的制定进行了宪法委托，授权通过法律将审判独立制度具体化。但是，不宜将这一原则机械地理解为宪法必须做出明确的职权叙述。

[57]事实上，无论合宪法律理解是否用语言文字表达，是否反映在裁判文书中，只要根据宪法原则、宪法规则和宪法精神理解法律，其就是将宪法的规范内涵注入法律规范之中，其实质就是合宪性解释。属于这种逻辑因素的首先是一项法律规范之各个词语之间的句法关联。肯定说认为，法院受宪法约束，审判权既来自于宪法，又以宪法为依据。(三)遵守性宪法援用概念的引入：恰到好处，还是持疑待定宪法司法适用否定说否认法院的宪法适用权，但并非否定法院对宪法的援用，否定的只是适用性的宪法援用。当然，裁判说理部分援用宪法并非一定都是裁判依据型说理，除此以外尚存在补强效果型说理，即用以说理的宪法并没有作为法律推理的大前提，而只是用以补强论证法律推理大前提的可成立性。

在此之后，1975年宪法和1978年宪法均删除了这一规定，1982年宪法在继承1954年宪法审判独立条款基本精神的基础上对原规定加以了完善。[17][18][20][21] 童之伟：《宪法适用应依循宪法本身规定的路径》，《中国法学》2008年第6期，第41、24、39、26页。也就是说，主导性观点不再认为具体行政行为应被限定为单方行为。

质言之，就是应致力于在两种行为方式之间建构法律上的隔离制度。对于其他诸如订立、履行等过程阶段，该司法解释并没有明确规定为行政行为。这正是行政合同不同于其他行政行为的区别所在。[58] 参见薛刚凌：《行政诉讼法修订基本问题之思考》，载《中国法学》2014 年第 3 期，第 243 页。

从应然的层面而言，如何区分行政协议与单方行为的问题，首先应由实体规范予以解决。具体而言，在两种行为方式均有可能时应以并行禁止为原则。

[72] 《国务院法制办公室对〈交通运输部关于政府特许经营协议等引起的行政协议争议是否属于行政复议受理范围的函〉的复函》（国法秘复函〔2017〕866 号）。这实质上就是纵容行政机关可以随时抛弃行政协议，转而采用单方行为方式。尽管分立说仍旧获得认可，但此时学界普遍认为行政协议与单方行为均从属于具体行政行为。如果确系如此，那么其实质意义就在于确认变更、解除行政协议系协议中包含的单方行为。

行政协议与单方行为毕竟为两种不同的行为方式，二者之间的相互关系仍应基于分立说来确定。相应地，新《行政诉讼法》第12条第1款第11项明确将协议纳入行政诉讼受案范围。[60] 有学者认为《行政协议解释》借鉴了德国经验。如果说在此之前，还可以基于行政协议与单方行为之间的不同法律特征，限于在抽象学理的层面上对两种行为方式作出界分的话，在行政协议进入行政诉讼之后，如何基于现有规范来界分两种行为方式、进而确定二者各自应当适用的规范与制度，就成为司法实践中应予以解决的实际问题。

上述规定仍未清晰界分行政协议与单方行为之间的关系，还需作出更为明确的规定。所谓拆分公式不仅在司法实践中难以得以实现，就比较法而言，也无先例可循。

如果行政机关选择采用单方行为方式，由于并未同时与相对人就行政协议达成一致，因此行政机关此时仅可选择作出单方行为，无法并行采用行政协议方式。具体行政行为分立说与分立+拆分说是主要形成于我国行政诉讼司法实践中的本土理论。

两相比较，分立说无疑更为契合于行政法学理体系。在行政协议订立之后，行政机关应以优先履行协议为原则。我国现有实体法规中，并未致力于在行政协议与单方行为之间构建制度隔离。邢鸿飞认为，行政协议为不同于其他以强制性和单方一致性为基本特征的行政行为。相应地，我国台湾地区行政诉讼制度中为两种行为方式提供了不同的诉讼类型：撤销诉讼与一般给付诉讼。从《行政协议解释》第10、11条等条文来看，行政机关可以在行政协议中并行采用单方行为的方式，只要具备合法性即可。

文章论述的核心学理问题为：行政协议与单方行为之间究竟应如何实现界分、二者之间应构成何种相互关系？至于行政协议、单方行为与行政行为、具体行政行为之间构成何种关系等问题，限于篇幅，不在本文探讨范围之内。从微观方面而言，是因为相对人的主观判断有可能与实际案情不符，因此司法审查权不应受请求范围的限制。

当然，如果可以暂且撇开在具体行政行为范围界定上的区别不谈，则以上两说均可被称为分立说，后者只不过是对前者作出了部分修正。不少学者认为具体行政行为等同于单方行为，亦有学者认为具体行政行为包含行政协议在内。

签订行政协议是一个独立的行政行为，单方变更行政协议又是一个独立的行政行为，单方解除行政协议、不依法履行或者未按照约定履行行政协议义务，都属于一个个独立的行政行为。[38]参见王振宇：《行政诉讼制度研究》，中国人民大学出版社 2012 年版，第 21 页。

《行政协议解释》中似乎对此种情形作出了规定，例如第9条第1项明确将行政机关变更、解除行政协议的行为规定为行政行为。施勒特则作出了更为详尽的阐述，他认为行政机关在两种行为方式之间仅能选择一种方式，即二者为行政机关应严格二者中择一的活动方式（strikt alternative Handlungsformen）。正是在此情况下，司法实践中出于将行政协议纳入受案范围的实际需求，使得行政协议先后进入具体行政行为与行政行为的范畴之中。尽管如此，拆分行政协议的做法在司法实践中逐渐占据主导地位，并在2015年颁行的《适用解释》中首次得到明文肯认。

[62] 刘宗德：《制度设计型行政法学》，元照出版公司 2009 年版，第 22 页。原因在于，行政诉讼中不应仅审查被诉部分，而是应依据新《行政诉讼法》第6条进行全面审查，即对于行政协议亦应当按照一般行政行为进行全面审查。

然而，如果可以不受限制地从行政协议中拆分出来单方行为，意味着行政协议制度中所特有的诸如意思表示一致平等协商等要素，也就丧失了实质意义。这意味着，上述规范并未在两种行为方式之间设置制度隔离，致使行政机关似乎既可以选择依法方式，亦可以选择按照约定方式，甚至于还可以在两种行为方式之间进行任意切换。

认为协议争议属于复议受理范围的仅有最高人民法院（2019）最高法行申字第 8145 号行政裁定书。毕竟行政协议并非抽象行为，而是如同单方行为一样皆是行政机关对个别、具体事件所为具有对外效力的法律行为，将之视为具体行政行为，似乎亦可成立。

司法解释中一度将具体行政行为明文规定为单方行为，后来又弃用了此种表述。[55] 参见前注[35]，刘飞文，第 35 页。学界居于主导地位的观点，可以说仍以分立说为基础。这样的制度设置，仅仅突出了行政协议之行政性、忽视乃至于无视其协议性，也在一定程度上纵容行政机关可以随时改变行为方式。

因此，如何界分行政协议与单方行为并在二者之间形成必要的制度隔离，是进一步构建行政协议法律制度所不可回避的核心问题。除此之外，该司法解释中并无任何其他行为被明确定性为行政行为。

相应地，对于我国行政诉讼制度中究竟应采用何种概念界定方式的问题，也一直未形成共识。如此设置，片面突出行政协议中的行政性，却忽视了其应有的协议性，不仅有违上述第27条的规定，亦不具备任何学理基础，亟待作出新的制度安排。

而《行政协议解释》第4条规定，行政机关的订立、履行、变更、终止等行为，均可被提起行政诉讼。就行政协议与单方行为的界分而言，替代意味着以协议方式取代单方行为。